证券期货领域的“另类”犯罪系列（二）- 首例非法经营（证券投资咨询业务）罪的诞生记

一、居民缘何举报

有一天，从工商所转来某基民楼有十数人教他人炒股的线索，问该怎么办？某证券监管机构当即派人了解情况，获得一些书面证据。适逢股市行情火爆，这些人所推荐的股票还让投资者小赚了一笔。但如何使用这些证据，颇费思量。

二、法律之间打架

那时候，未经批准从事证券投资咨询业务的，其实是有规范的，如《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三十二条规定，未经中国证监会许可，擅自从事本办法第二条规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方证管办（证监会）责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。可地方证管办（现证监会派出机构的前身）也没有处罚非法证券投资咨询的经验，当时证监会没有下放行政处罚权。

当然，依据行政法规的规定，地方证管办是有权处罚的。只不过处罚金额为没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。而按照2005年《证券法》第197条规定，未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。

这两部法律（法规）对于处罚标准存在冲突，是按罚款低一点的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》进行处理，还是按2005年《证券法》进行处理，有不同意见。另一条思路就是以非法经营罪追究刑事责任。可是，因2005年《证券法》和《证券、期货投资咨询管理暂行办法》都没有明确规定证券投资咨询业务就是证券业务。要解决这个问题，只有论证证券投资咨询业务属于证券业务，这条路才走得通。

三、开展找法工作

证券期货领域的法律法规多，可谓浩如烟海。要推导出上述结论，必须围绕《证券法》等相关法律法规，从多个维度予以证明。

1、《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）第三条第三款规定：严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。由国务院办公厅的文件可知，证券投资咨询属于证券业务。从一个文件的规定还确实不能得出证券投资咨询属于证券业务的结论，毕竟这涉及到对当事人定罪处刑，虽然该规定的位阶比较高。

2、2005年《证券法》第一百二十五条规定：经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：
　　（一）证券经纪；
　　（二）证券投资咨询；
　　（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；
　　（四）证券承销与保荐；
　　（五）证券自营；
　　（六）证券资产管理；
　　（七）其他证券业务。

由《证券法》这一条第（七）款可知，其他证券业务兜底，则可以推导出证券投资咨询属于证券业务之一种。

3、《证券业从业人员资格管理办法》

第二条规定：在依法从事证券业务的机构（以下简称“机构”）中从事证券业务的专业人员，应当按照本办法规定，取得从业资格和执业证书。

第三条规定：本办法所称机构是指：

（一）证券公司；

（二）基金管理公司、基金托管机构、基金销售机构；

（三）证券投资咨询机构；

（四）证券资信评估机构；

（五）中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）规定的其他从事证券业务的机构。

第四条规定：本办法所称从事证券业务的专业人员是指：

（一）证券公司中从事自营、经纪、承销、投资咨询、受托投资管理等业务的专业人员，包括相关业务部门的管理人员；

（二）基金管理公司、基金托管机构中从事基金销售、研究分析、投资管理、交易、监察稽核等业务的专业人员，包括相关业务部门的管理人员；基金销售机构中从事基金宣传、推销、咨询等业务的专业人员，包括相关业务部门的管理人员；

（三）证券投资咨询机构中从事证券投资咨询业务的专业人员及其管理人员；

（四）证券资信评估机构中从事证券资信评估业务的专业人员及其管理人员；

（五）中国证监会规定需要取得从业资格和执业证书的其他人员。

由《证券业从业人员资格管理办法》上述条文可知，证券投资咨询机构是从事证券业务的机构，专业人员是从事证券业务的，故逻辑上证券投资咨询业务无疑属于证券业务。

经过以上论证，证券投资咨询业务当然属于证券业务。非法经营证券投资咨询业务应当被追究刑事责任。该案当事人犯罪金额亦符合30万元的立案标准，最终被法院判处有期徒刑。

作者简介

秦辉 北京德和衡（上海）律师事务所 合伙人

税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，前某证券监管机构副处级调研员。

邮箱：[e-mail]